Як ніколи актуальною на сьогоднішній день постає проблематика, пов’язана із рекламою лікарських засобів. В умовах пандемії коронавірусу все більше маркетингових прийомів на ринку торгівлі лікарськими засобами починає тяжіти до таких бажаних слоганів, як “Лікарський засіб “А” допомагає при коронавірусній інфекції”, “Препарат “Б”, який вже довів свою ефективність у боротьбі з коронавірусом” тощо. При цьому значна кількість рекламних продуктів не прямо, а опосередковано вказує на доцільність застосування конкретного лікарського засобу при пандемії коронавірусної інфекції COVID-19 (далі – коронавірус). Це у свою чергу обумовлює необхідність визначення нормативних вимог, дотримання який є необхідним при рекламі лікарських засобів в умовах пандемії коронавірусу.
На офіційному вебпорталі Антимонопольного комітету України (далі – АМКУ) розміщено повідомлення “Коронавірус і недобросовісна реклама. Рекомендації АМКУ фармкомпаніям та рекламному ринку” від 31.03.2020 р. (далі – Повідомлення). Відповідне повідомлення стосується реклами лікарських засобів як таких, що є ліками від коронавірусу. Так, у відповідному Повідомленні, зокрема, отримало свою фіксацію наступне положення:
“ ... В цих умовах Антимонопольний комітет надає обов’язкові для розгляду рекомендації виробникам ліків, рекламним холдингам та українським телеканалам:
УТРИМАТИСЬ ВІД РЕКЛАМИ ЛІКАРСЬКИХ ЗАСОБІВ, зміст якої стосується лікування та/або профілактики коронавірусів, без належного обґрунтування відповідно до чинного законодавства, зокрема без наявності офіційних рекомендацій Міністерства охорони здоров’я України.
Тобто, АМКУ вимагає від рекламодавців (виробників ліків), рекламних холдингів (тих, хто створює рекламні повідомлення та/або розміщує їх у ЗМІ) та телебачення (найбільшого каналу інформування населення) не створювати й не поширювати рекламу, яка може вводити в оману глядача щодо здатності ліків запобігти, або ж вилікувати COVID-19.
Нагадаємо, що введення в оману споживача є порушенням Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»”.
Розгляд вищезазначеного Повідомлення потрібно структурувати на декілька структурних елементів.
1. Правова природа рекомендацій АМКУ. Так, відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 7 Закону України “Про АМКУ” (“Повноваження АМКУ”) у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції АМКУ має, зокрема, повноваження “надавати обов'язкові для розгляду рекомендації ... суб'єктам господарювання ... щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють”. Тобто, рекомендації АМКУ є обов’язковими до розгляду з боку учасників ринку реклами. Однак, це не спростовує саму правову природу таких актів, а саме їх рекомендаційний характер (вони не є обов’язковими для дотримання актами). Безумовно, такі акти є радше попередженням АМКУ учасників ринку про необхідність корегування власної поведінки у відповідності з позицією органу контролю. При цьому рекомендації не є регуляторними актами АМКУ (саме рішення та розпорядження є регуляторними актами). З вищезазначеного вбачається, що АМКУ на даному етапі сформулював “м’яку” позицію в аспекті визначення недобросовісної реклами під час пандемії коронавірусу.
Висновок: відповідне повідомлення є рекомендаційним актом, який є обов’язковим до розгляду, проте не має обов’язкового для застосування характеру. Фактично, він є актом, в якому отримує свою фіксацію позиція відповідного органу – АМКУ. Що ж стосується змістовних аспектів, то відповідне повідомлення містить попередження про необхідність утримання від реклами лікарських засобів, які стосується лікування та/або профілактики коронавірусів.
2. Введення споживача в оману. Реклама, яка вводить споживачів в оману, є недобросовісною рекламою. Недобросовісна реклама – це реклама, яка вводить або може ввести в оману споживачів реклами, завдати шкоди особам, державі чи суспільству внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, замовчування, порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження (Закон України “Про рекламу”). В аспекті реклами лікарських засобів спеціалізованими є положення ст. 21 Закону України “Про рекламу”. У спеціальній нормі, а саме абз. 12 ч. 6 ст. 21 Закону України “Про рекламу” де зазначається, що у рекламі лікарських засобів, медичних виробів та методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації забороняється розміщення, зокрема, “інформації, що може вводити споживача в оману щодо складу, походження, ефективності, патентної захищеності товару, що рекламується”. З вищеозначеного вбачається, що в аспекті реклами лікарських засобів в умовах пандемії коронавірусу не дозволяється рекламувати лікарські засоби з вказівкою на їх ефективність проти коронафірусноюї інфекції COVID-19. Наприклад, не допускається розміщення наступних рекламних слоганів: “Лікарський засіб “А” ефективний у боротьбі з коронавіурсом”, “Дієвість лікарського засобу “Б” у лікуванні коронавірусу доведена” тощо.
Про інформацію в рекламі, яка може вводити в оману, мова йде й у ст. 151 Закону України “Про захист від недобросовісної конкуренції” (“Поширення інформації, що вводить в оману”). Так, відповідно до ч. 1 ст. 151 Закону України “Про захист від недобросовісної конкуренції” поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання. Тобто відповідний спеціалізований Закон визначає “інформацію, що вводить в оману” як таку, що відповідає принаймні одній із ознак, а саме є: а) неповною; б) неточною; в) неправдивою. Як інформацію, що вводить споживача в оману, нормотворець визначає зокрема, відомості, які “... містять неповні, неточні або неправдиві дані про ... споживчі властивості ... придатність до застосування .... товарів ...” (п. 1 ч. 2 ст. 151 Закону України “Про захист від недобросовісної конкуренції”). Тобто зазначення у рекламі лікарських засобів про їх придатність для лікування саме коронавірусу (за поточної ситуації) може детермінуватися як розміщення неправдивих відомостей.
Більш детально про введення споживача в оману роз’яснено у Законі України “Про захист прав споживачів”. У відповідності з даним нормативно-правовим актом, саме введення в оману є одним із проявів нечесної підприємницької практики (п. 2 ч. 1 ст. 19 Закону України “Про захист прав споживачів”). Як один із проявів нечесної підприємницької практики, яка вводить споживача в оману, законодавець визначає “... надання йому неправдивої чи неповної інформації або ненадання інформації про основні характеристики продукції (зокрема), такі як ... очікувані результати споживання ... товару”. Тобто в аспекті реклами лікарських засобів не є допустимим формулювання, наприклад, таких слоганів: “Лікарський засіб “А” вилікує від коронавірусу”; “Лікарський засіб “Б” ефективно лікує інфекційні хвороби такі як коронавірус” тощо.
Також потрібно зазначити, що в ч. 2 ст. 19 Закону України “Про захист прав споживачів” зазначається, що підприємницька практика є такою, що вводить в оману, якщо під час пропонування продукції споживачу не надається або надається у нечіткий, незрозумілий або двозначний спосіб інформація, необхідна для здійснення свідомого вибору. Тобто нечіткість, незрозумілість та двозначність формулювань у рекламі лікарських засобів розглядається як така, що вводить споживача в оману.
Висновок: положення проаналізованих актів містять значну кількість оціночних понять, які в рамках правозастосування можуть самі бути двояко протлумачені контролюючим органом.
В той же самий час, потрібно звернути увагу на такий документ як “Перелік лікарських засобів, медичних виробів та/або медичного обладнання, необхідних для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій коронавірусної хвороби (COVID-19), які звільняються від сплати ввізного мита та операції з ввезення яких на митну територію України звільняються від оподаткування податком на додану вартість” затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 20 березня 2020 р. № 224 (далі ПКМУ № 224). В рамках ПКМУ № 224 отримало свою фіксацію положення наступного змісту: “перелік лікарських засобів ... необхідних для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій коронавірусної хвороби (COVID-19)”. Тобто, на сьогоднішній день є нормативний документ, який визначає окремі лікарські засоби як такі, що є необхідними для здійснення заходів боротьби з пандемією коронавірусу. Безумовно, в рамках даного документу відсутні прямі вказівки на ефективність даних лікарських засобів у лікуванні коронавірусної хвороби. При цьому такі лікарські засоби цілком чітко детермінуються як такі, що є необхідними для запобігання виникненню і поширенню, локалізації та ліквідації спалахів, епідемій та пандемій коронавірусної хвороби (COVID-19). У самому Переліку міститься наступне формулювання назви цілого розділу (цитата): “лікарські засоби для надання медичної допомоги хворим з COVID-19”.
Виходячи із формулювань ПКМУ № 224, в Україні є перелік лікарських засобів для проведення заходів боротьби з пандемією коронавірусної хвороби. Чи буде за відповідної ситуації правомірним формулювання такого рекламного слогану: “Лікарський засіб “А” (за умови, що він закріплений у відповідному Переліку) необхідний для запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)”, або “Лікарський засіб “Б” (за умови, що він закріплений у відповідному Переліку) – засіб для надання медичної допомоги хворим з COVID-19”? Питання такого характеру й справді є цікавим, адже в даних рекламних слоганах фігурують формулювання, які отримали своє закріплення в нормативному документі. Чи можна їх (рекламні слогани) вважати такими, що є проявом нечесної підприємницькою практики? Рекламодавець застосувавши нормативно закріпленні формулювання у рекламному слогані не вводитиме споживача в оману з приводу того, як державний орган детермінує такі лікарські засоби. Більше того, якщо дослівно застосовані формулювання відповідних нормативних положень, то чи можна це розглядати як прояв недобросовісної підприємницької практики, або ж якщо в рекламі здійснено пряме посилання на Перелік затверджений ПКМУ № 224? З правової точки зору, правомірною буде та реклама лікарських засобів, яка містить інформацію: 1) про лікарський засіб із Переліку затвердженого ПКМУ № 224; 2) формулювання рекламного слогану об’єктивно відображають формалізовані в рамках ПКМУ № 224 нормативні положення. Чи можливо у такій рекламі потрібно робити саме посилання на ПКМУ № 224? За дотримання даних умов реклама не міститиме неправдивих відомостей.
Цікавим є також питання порівняльної реклами таких лікарських засобів. З 11 грудня 2019 року в Україні дозволена порівняльна реклама лікарських засобів (в силу прийняття Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гармонізації законодавства у сфері порівняльної реклами із правом Європейського Союзу»). При цьому, чи буде правомірним застосування наступного рекламного слогану: “Лікарський засіб “А”, на відміну від Лікарського засобу “Б”, входить до “Переліку лікарських засобів, медичних виробів та/або медичного обладнання, необхідних для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій коронавірусної хвороби (COVID-19), які звільняються від сплати ввізного мита та операції з ввезення яких на митну територію України звільняються від оподаткування податком на додану вартість”, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 20 березня 2020 р. № 224”. Відповідне формулювання міститиме об’єктивну інформацію, яка в повній мірі відповідатиме об’єктивній дійсності. Такий підхід обумовлюється тим, що рекламний слоган основується на чітко сформульованому об’єктивному критерії – наявність або ж відсутність лікарського засобу в Переліку, затвердженому ПКМУ № 224.
Висновки: сформовано ряд критеріїв правомірності реклами та/або порівняльної реклами лікарських засобів в аспекті пандемії коронавірусу. Так, формулювання рекламних слоганів лікарських засобів обов’язково повинно відповідати наступним вимогам: 1) реклама стосується лікарського засобу із Переліку затвердженого ПКМУ № 224; 2) формулювання рекламного слогану об’єктивно відображають формалізовані в рамках ПКМУ № 224 нормативні положення. При цьому рекомендовано застосовувати пряме посилання на ПКМУ № 224. Ризики – можливість трактування такої реклами контролюючим органом, як такої, що має ознаки двозначності, а це у свою чергу дозволяє розглядати її як таку, що вводить споживача в оману. Всі ризики полягають в суттєвій оціночній складовій, якою характеризується нормативне регулювання сфери економічної конкуренції та спеціалізованого законодавства із захисту прав споживачів. Що ж стосується порівняльної реклами, то ризиковим може бути застосування хоча й нормативних конструкцій проте таких, що опосередковано свідчать про ефективність лікарського засобу при лікуванні коронавірусної хвороби; менш ризиковим (мінімальний ризик) є застосування критерію найбільшої міри об’єктивності – наявність або ж відсутність лікарського засобу в Переліку, затвердженому ПКМУ № 224.
Євген Смичок, керівник ГО «Асоціація фармацевтів України»
Сергій Брояков, заступник керівника ГО «Асоціація фармацевтів України»