ПОРІВНЯЛЬНА РЕКЛАМА ЛІКАРСЬКИХ ЗАСОБІВ

12 листопада 2019 року Верховна Рада України прийняла Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гармонізації законодавства у сфері порівняльної реклами із правом Європейського Союзу», який набрав чинності 11 грудня 2019 року.

Прийняття Закону обумовлено необхідністю адаптації українського законодавства до норм Європейського Союзу у рамках реалізації євроінтеграційного вектору розвитку.

Гармонізація вітчизняного законодавства у сфері порівняльної реклами із правом Європейського Союзу (зокрема, із вимогами Директиви ЄС 2006/114/ЄС «Про введення в оману та порівняльну рекламу» та Директиви щодо несправедливих торгівельних практик 2005/29/ЄС), за відповідних умов має стати позитивним чинником у питанні стимулювання розвитку чесної конкуренції, посилення захисту економічних інтересів споживачів та створення умов, які забезпечать споживачам можливість здійснювати свідомий вибір, опосередковано сприятиме захисту добросовісних підприємців від їх конкурентів, які діють у порушення встановлених правил.

Цим Законом внесено зміни до законів України «Про рекламу», «Про захист прав споживачів», «Про захист від недобросовісної економічної конкуренції», «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг», Господарського кодексу України (далі – ГК України).

Стаття 21 Закону України «Про рекламу» закріплює спеціальні вимоги щодо реклами лікарських засобів, медичної техніки, методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації. До 10 грудня 2019 року (включно) абз. 8 ч. 6 згаданої статті забороняв розміщувати у рекламі лікарських засобів, медичних виробів та методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації, зокрема, порівняння з іншими лікарськими засобами, медичними виробами, методами профілактики, діагностики, лікування і реабілітації з метою посилення рекламного ефекту. З набранням чинності розглядуваного Закону ця норма була виключена.

У зв’язку із тим, що фармацевтичні компанії отримали право на теренах України застосовувати у своїй господарській діяльності порівняльну рекламу, що об’єктивно зумовлює можливість спричинення так званої «боротьби брендів», слід більш детально дослідити нормативне значення «порівняльної реклами» та охарактеризувати її «законодавчі рамки».

Законом України «Про рекламу» та ГК України визначено поняття «порівняльної реклами», під якою мається на увазі реклама, що містить порівняння з іншими особами та/або товарами (діяльністю) іншої особи, прямо чи опосередковано ідентифікує конкурента або товари чи послуги, що пропонуються конкурентом.

Перед тим, як почати публічне розповсюдження порівняльної реклами, слід провести її юридичний аналіз, суть якого полягає в перевірці конкретного рекламного продукту на відповідність вимогам законодавства.

Такий аналіз доцільно розпочинати з дослідження змісту ст. 11 Закону України «Про рекламу», яка предметно регулює питання стосовно порівняльної реклами. Вона передбачає, що порівняльна реклама може містити зображення, посилання на товар, торговельні марки чи інші позначення, під якими випускається товар, з яким здійснюється порівняння, комерційне (фірмове) найменування конкурента, діяльність чи товар якого порівнюються.

1. Реклама не містить визначених законодавством про захист прав споживачів ознак нечесної підприємницької практики. Як ми бачимо, п. 1 абз. 3 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про рекламу» містить бланкетну норму, яка звертає до Закону України «Про захист прав споживачів». Згідно зі ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів», нечесна підприємницька практика – це будь-яка підприємницька діяльність або бездіяльність, що суперечить правилам, торговим та іншим чесним звичаям та впливає або може вплинути на економічну поведінку споживача щодо продукції. Нечесна підприємницька практика включає дві складові: а) вчинення дій, що кваліфікуються законодавством як прояв недобросовісної конкуренції; б) будь-яку діяльність (дії або бездіяльність), що вводить споживача в оману або є агресивною.

1. Дії, які можуть бути розцінені як прояв недобросовісної конкуренції:

- неправомірне використання позначень;

- неправомірне використання товару іншого виробника;

- копіювання зовнішнього вигляду виробу;

- порівняльна реклама;

- дискредитація суб'єкта господарювання;

- схилення до бойкоту суб'єкта господарювання;

- схилення постачальника до дискримінації покупця (замовника);

- підкуп працівника, посадової особи постачальника;

- підкуп працівника, посадової особи покупця (замовника);

- поширення інформації, що вводить в оману;

- неправомірне збирання комерційної таємниці;

- розголошення комерційної таємниці;

- схилення до розголошення комерційної таємниці;

- неправомірне використання комерційної таємниці.

Як вбачається із наведеного, порівняльна реклама може бути розцінена як неправомірне використання ділової репутації суб’єкта господарювання, тобто як недобросовісна конкуренція. Визначальною ознакою порівняльної реклами, яка може бути визнана у якості недобросовісної конкуренції або ж дозволена до публічного поширення, є правомірність змісту такої реклами. Правомірність змісту – це відповідність порівняльної реклами усій сукупності правових вимог, встановлених законодавством. Варто підкреслити, що хоч сам Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції» стосовно визначення правомірності змісту порівняльної реклами й апелює до Закону України «Про рекламу», останній, у свою чергу, звертає до Закону України «Про захист прав споживачів». Тож, сукупність вимог, які дають підстави визначити порівняльну рекламу як правомірну, закріплені не в одному акті, а у всіх вищезазначених.

2. Здійснення підприємницької практики, що вводить споживача в оману або є агресивною. У цьому випадку потрібно звернути увагу на абз. 12 ч. 2 ст. 19 Закону України «Про захист прав споживачів», де зазначається, що «Підприємницька практика є такою, що вводить в оману, якщо під час пропонування продукції споживачу не надається або надається у нечіткий, незрозумілий або двозначний спосіб інформація, необхідна для здійснення свідомого вибору». Норма містить оціночні поняття. Таким чином, ми повинні констатувати, що Закон України «Про захист прав споживачів» закріплює норми з використанням оціночних понять, правового значення яких практичною діяльністю контролюючих органів ще не вироблено. Така нормативна невизначеність може призвести до суб’єктивного тлумачення норм контролюючими органами.

2. Реклама порівнює однорідні (подібні) товари, які задовольняють одні й ті самі потреби або мають однакове призначення, чи порівнює діяльність, що охоплюється однією сферою чи одним видом діяльності. З цього випливає основна вимога – порівнюватися повинні однорідні (подібні) товари. Порівняння неоднорідних товарів є недопустимим та й взагалі нелогічним.

Проблема в тому, що чинне законодавство України не розкриває значення такої характеристики товару, як його «однорідність» або «подібність». Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств», який втратив чинність 1 січня 2013 року, під «однорідними товарами (роботами, послугами)» розумів «товари (роботи, послуги), які не є ідентичними, мають подібні характеристики і складаються зі схожих компонентів, що дозволяє їм виконувати однакові функції та (або) бути взаємозамінними. Під час визначення однорідності товарів (робіт, послуг) беруться до уваги, зокрема, їх якість, наявність товарного знака, репутація на ринку, країна походження та виробник». Звичайно, сьогодні наведені положення не можуть бути безпосередньо застосовані, однак рекламодавцям їх слід розглядати у якості орієнтиру перед тим, як запускати рекламний продукт у публічний обіг, для того, щоб убезпечити себе від «зайвих питань» контролюючих органів.

3. Реклама об’єктивно порівнює одну або кілька суттєвих, співставних та репрезентативних характеристик однорідного (подібного) товару, діяльності, в тому числі ціну, інформація про які може вплинути на рішення споживача при здійсненні вибору. Тож, реклама повинна порівнювати саме об’єктивні характеристики товару. При цьому нормотворцем у рамках відповідного критерію конкретизується виключно одна характеристика – ціна. Отже, порівняння ціни однорідних товарів безумовно є правомірним.

4. Реклама не дискредитує, не містить неправдивої інформації про якість однорідних (подібних) товарів інших виробників або продавців, не дискредитує діяльність чи становище інших осіб, репутацію торговельних марок, комерційних (фірмових) найменувань, інші особливості конкурентів або зазначення місць походження товару. У цьому випадку потрібно зазначити, що реклама не може дискредитувати, містити неправдиву інформацію про якість однорідних (подібних) товарів інших виробників, дискредитувати діяльність чи становище інших осіб, репутацію торговельних марок, комерційних (фірмових) найменувань, інші особливості конкурентів або зазначення місць походження товару, якщо порівнює лікарські засоби за об’єктивною характеристикою, зокрема, ціною.

5. Щодо товару із зазначенням (простим або кваліфікованим) походження порівняння здійснюється щодо товару з аналогічним зазначенням. Перед тим, як перейти до безпосереднього роз’яснення цієї вимоги, слід акцентувати увагу на такому. Чинний Закон України «Про правову охорону географічних зазначень» не оперує поняттями «просте зазначення походження товару» та «кваліфіковане зазначення походження товару», натомість у преамбулі цього Закону вказано, що «у тексті Закону слова «кваліфіковане зазначення походження товару»… в усіх відмінках і числах замінено словами «географічне зазначення»». Це означає, що з 1 січня 2020 року, тобто з дати набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення правової охорони географічних зазначень», законодавство України у цій сфері зазнало кардинальних змін: 1) поняття «просте зазначення походження товару» зникло з правового обігу; 2) поняття «кваліфіковане зазначення походження товару» трансформувалось у «географічне зазначення».

Раніше, тобто до 1 січня 2020 року, Закон України «Про охорону прав на зазначення походження товарів» (попередня назва Закону України «Про правову охорону географічних зазначень») «просте зазначення походження товару» визначав як будь-яке словесне чи зображувальне (графічне) позначення, що прямо чи опосередковано вказує на географічне місце походження товару. Ним може бути і назва географічного місця, яка вживається для позначення товару або як складова частина такого позначення. Наприклад, таким словесним позначенням є «Зроблено в Україні», а зображувальним (графічним) – прапор України. Подібні зазначення не підлягали державній реєстрації. Поняття «кваліфіковане зазначення походження товару» охоплювало такі терміни: назва місця походження товару; географічне зазначення походження товару. Так, під «назвою місця походження товару» Закон розумів назву географічного місця, яка вживається для позначення товару, що походить із зазначеного географічного місця та має особливі властивості, виключно або головним чином зумовлені характерними для даного географічного місця природними умовами або поєднанням цих природних умов з характерним для даного географічного місця людським фактором. У свою чергу, «географічне зазначення походження товару» - будь-яке словесне чи зображувальне (графічне) позначення, що прямо чи опосередковано вказує на географічне місце походження товару, який має певні якості, репутацію або інші характеристики, в основному зумовлені характерними для даного географічного місця природними умовами чи людським фактором або поєднанням цих природних умов і людського фактора. Кваліфіковані зазначення підлягали державній реєстрації. З Державного реєстру України назв місць походження та географічних зазначень походження і прав на використання зареєстрованих кваліфікованих зазначень походження товарів вбачається, що прикладами кваліфікованих зазначень є: Миргородська, Молочанська, Трускавецька тощо. Варто відмітити, що жоден лікарський засіб, як товар для якого реєструється таке кваліфіковане зазначення, в Реєстрі не згадується.

Чинне поняття «географічне зазначення» увібрало в себе елементи двох вищенаведених понять, з яких складалось визначення кваліфікованого зазначення походження товару, й означає «найменування місця, що ідентифікує товар, який походить з певного географічного місця та має особливу якість, репутацію чи інші характеристики, зумовлені головним чином цим географічним місцем походження, і хоча б один з етапів виробництва якого (виготовлення (видобування) та/або переробка, та/або приготування) здійснюється на визначеній географічній території».

Дивним видається наступне. Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гармонізації законодавства у сфері порівняльної реклами із правом Європейського Союзу» (далі у цьому абзаці – Закон № 1), яким, зокрема, і введено розглядувану вимогу до порівняльної реклами, був прийнятий 12 листопада 2019 року, а набув чинності 11 грудня 2019 року. Натомість Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення правової охорони географічних зазначень» (далі у цьому абзаці – Закон № 2), який скасував правовий обіг термінів «просте» і «кваліфіковане зазначення походження товару», прийнятий 20 вересня 2019 року, а набув чинності 1 січня 2020 року. Тобто, при розробці Закону № 1 нормотворець міг врахувати зміни, започатковані Законом № 2, тим самим не створювати неузгодженості між актами. Однак маємо те, що маємо.

У фармацевтичних компаній у зв’язку із існуванням зазначеної вимоги до порівняльної реклами, постає закономірне питання: «Чи можна порівнювати лікарські засоби, вироблені у різних державах?». Спершу слід звернутись до законодавства, що визначає вимоги до маркування ліків. Згідно з пп. 11 пп. 1.1.1 п. 1.1 п. 1 Додатку 22 «Вимоги до маркування упаковки готового лікарського засобу» до Порядку проведення експертизи реєстраційних матеріалів на лікарські засоби, що подаються на державну реєстрацію перереєстрацію), а також експертизи матеріалів про внесення змін до реєстраційних матеріалів протягом дії реєстраційного посвідчення, затвердженого Наказом МОЗ від 26.08.2005 № 426: «Вторинна упаковка лікарського засобу, а за її відсутності - первинна упаковка має містити такі відомості: найменування і місцезнаходження виробника та адресу місця провадження його діяльності (зазначається виробник, відповідальний за випуск серій лікарського засобу, а за бажанням зазначаються інші виробники, задіяні у виробництві) і, за необхідності, найменування та місцезнаходження заявника або представника заявника». З цього вбачається, що зазначення місцезнаходження виробника та адреси місця провадження його діяльності здійснюється обов’язково на упаковці лікарського засобу. Однак «місцезнаходження виробника» та «адреса провадження його діяльності» не є тотожними поняттями з «географічним зазначенням». Тож, порівняння лікарських засобів, перший з яких вироблений в Україні, а другий у іншій державі, не порушує розглядуваної вимоги.

6. Реклама не створює змішування між рекламодавцем і конкурентом, між товарами, торговельними марками, комерційним (фірмовим) найменуванням та іншими позначеннями рекламодавця та конкурентів. У цьому випадку, реклама не повинна створювати змішування між рекламодавцем і конкурентом, між товарами, торговельними марками, комерційним (фірмовим) найменуванням та іншими позначеннями рекламодавця та конкурентів, якщо порівнює лікарські засоби за об’єктивною характеристикою, зокрема ціною.

7. Товар конкурента, захищений торговельною маркою або комерційним найменуванням, не зображено способом імітації. При зображенні торговельної марки або комерційного найменування конкурента потрібно використовувати офіційне позначення у повній відповідності до зареєстрованого, щоб уникнути імітації.

Спеціальними вимогами до порівняльної реклами лікарських засобів, що закріплені у ст. 21 Закону України «Про рекламу», окрім іншого, є заборона розміщувати: посилання на лікарські засоби як на найбільш ефективні, найбільш безпечні, виняткові щодо відсутності побічних ефектів; інформацію, що може вводити споживача в оману щодо складу, походження, ефективності, патентної захищеності товару, що рекламується.

Дотримання всіх вищенаведених умов дає підстави визначати конкретну порівняльну рекламу лікарських засобів як правомірну. У свою чергу порушення передбачених законодавством вимог зумовлює надання такій рекламі статуту неправомірної й застосування до винних осіб негативних правових наслідків.

Сергій Брояков, заступник керівника ГО «Асоціація фармацевтів України»

Альбіна Савінова, член ГО «Асоціація фармацевтів України»